江元慶先生《他的內心住著一位法官》一文，敘述小鋼被訴販賣一級毒品海洛因案的審理始末，盛讚最高法院洪昌宏法官「看到了這個案子裡執法官員的迷思──過度重視自白」，「發現兩個一、二審都沒有詳查的疑點──一審時，卓姓證人曾再三強調全案涉及的毒品並不是海洛因，而是『安眠藥FM2』」，還有「小鋼被控在民國103年10月22日上午9時30分販毒的這個時間點，究竟是在檢察官起訴所說的大湖土地公廟，還是小鋼指稱的台中地檢署內」，並在發回理由埋下伏筆，其後台中高分院更審果然改判小鋼無罪，卒以檢方未上訴而告確定。對於洪法官的恩情，小鋼長感在心……
江文描寫小鋼蒙冤得雪，重獲新生，看似喜劇收場，溫馨勵志，但凝視其背景，十足一幅警方恣意妄為、檢察官憊懶無能，搭配一、二審法官冷酷麻木的昏官躑躅圖。有道是樹德莫如滋，去疾莫如盡，吾人忝為司法體系一員，廁身此間，本案實情如何，理當有個思辨。
────────
本案的案情、事證都算單純，摘要表列如下(小鋼認罪的起訴事實1.部分跟歷審判決理由重複者均不贅載)：
起訴事實─
1.小鋼於103年10月2日下午3點半，受小忠之託代購500元安非他命，晚上9點40分拿到小忠家。證據：小忠的證詞、通聯紀錄、監聽譯文。
2.103年10月22日上午8點半左右接到小永簡訊，9點30分在台中市中華路、精武路路口的大湖土地公廟見面，賣給小永1000元的海洛因。證據：小永的證述、監聽譯文。
2.104年4月22日查獲，6月5日起訴。
一審判決─
被告、證人說詞：
1.小鋼辯稱是跟小永合資向藥頭小丹買海洛因，小丹開車到場，他買500元，小永買1000元；小永後來跟他有金錢糾紛才會咬他。
2.小永初次到庭作證：103年10月22日確實以1000元向小鋼買一包海洛因，銀貨兩訖。認識小丹，但他當天沒有到場。
3.小永104年10月22日第二次作證翻供：103年10月22日跟小鋼買到的藥，用了以後兩、三天去警察局驗尿，沒有陽性反應，懷疑不是海洛因。拿剩下的粉去驗，醫生說是最強的安眠藥。
法院認定：
1.小永翻供的內容，檢察官問的時候都不講，隔那麼久才突然掀出來，非常可疑。懷疑不是海洛因，表示自己也不確定，怎可能冒著被抓的風險，堂而皇之地拿去檢驗？
2.小永說給醫生「驗粉」，又說沒有看到任何書面報告，只是聽醫師說跟他開的安眠藥一樣云云，前後不一。
3.小永說去警察局驗尿的日期，與警局紀錄顯然不符。
4.小永翻供的內容如果是真的，對小鋼有利，就算小永之前沒講，小鋼自己也早該說了。但他直到當庭聽聞小永翻供，也只說「我也覺得打下去明顯沒有海洛因的味道」，這反應太不合理，根本是隨口附和小永的說詞，不足採信。
5.小丹審理期間找不到人，無從調查。
6.小鋼犯販賣海洛因罪跟幫助施用安非他命罪(未上訴)。
二審判決─
被告、證人說詞：
1.小鋼於104年12月22日翻供，說103年10月22日上午9點到10點期間在臺中地檢署採尿，不可能分身跟小永交易海洛因，有尿液採驗登記卡為證。
2.小鋼同居女友小儀作證說那天上午11點左右才走完流程。
法院認定：
1.小鋼從被抓、一審乃至於104年12月10日的上訴狀，反覆主張是跟小永合資購買，從來沒有否認過103年10月22日跟小永見面的事。小鋼又不是沒有辯護律師，如果真的不在現場，怎可能一直壓著不講？一審審理過程怎會對小永的證述毫無意見？
2.依台中地檢署的紀錄，小鋼103年10月22日上午雖有報到，但拒絕採尿，沒有完成訪談就走了。小鋼先去台中地檢署報到，9點半抵達大湖土地公廟，客觀上是可能的。
3.小儀是小鋼的同居人，就小鋼是否販毒的關鍵事實，竟然拖到105年2月24日(小鋼被捕後10個月)才願意出庭作證，違反常理，也有偏頗之虞，不足以推翻小永一開始的證詞。
最高法院判決─
1.要判決有罪，自白是不夠的，還要有讓一般人都不會產生合理懷疑的補強證據。
2.如果警察不改變舊有辦案心態，蒐證不足就移送，檢察官照單全收，逕行起訴，法院又不嚴格把關，草率論處，無異縱容。
再碰到律師不能認同，將少數特殊矚目案件訴諸媒體，那麼人民對司法普遍不滿，自屬當然，但司法院再怎麼努力也管不動行政院底下的警察跟檢察官呀。
3.人講的話隨時會變，所以警察應該多蒐集無法變異或竄改的證據給檢察官。毒品案件收網前固然需要長期監控，但收網後仍應蒐集販毒者前科、購毒者尿檢結果或其他情況證據，作為佐證。如果檢察官僅憑被告自白跟購毒者的證詞起訴，沒有適當的補強證據，當被告跟證人的說詞在審理階段被翻掉了，法院就應該堅決地宣告無罪。
4.本案檢察官起訴證據只有小鋼的部分自白、小永的證詞以及監聽譯文。觀諸筆錄，犯罪情節都是警察、檢察官講，小鋼、小永答是，感覺是警方收網過早，檢察官照單全收，根本沒有實際指揮偵查。
5.小鋼說103年10月22日上午去台中地檢採尿，小永說買到的是FM2而非海洛因，這麼重要的事情，卻沒有客觀事證可以判斷真假。監聽到的簡訊不夠啦。小鋼手機在103年10月22日「下午」才跟藥頭小丹聯絡，跟小鋼之前說「上午」收到小永簡訊立馬聯絡小丹云云不符。檢、警無視客觀事證不足，捏著被告自白就起訴，法院也不認真勾稽事證，草率判處小鋼販毒罪刑，這樣有符合嚴謹證據法則的要求嗎？回去重查！
更審判決─
被告、證人說詞：
1.小鋼說他在警察局、地檢署都是隨口附和問話的人回答的，事實是他跟女友小儀103年10月22日早上在台中地檢署待到10點或11點多才離開，沒有在9點半賣海洛因給小永。
2.小永作證說跟小鋼合資買FM2，不是海洛因；見面時間應該是上午快10點，不大確定；錢交給小丹。之前跟檢察官說向小鋼買毒品，是因為別的事對小鋼懷恨在心。103年10月22日做了什麼不記得了。
法院認定：
1.小永104年4月23日警詢時，說跟小鋼買過好幾次海洛因，為何只記得103年10月22日這一次？很可疑。小鋼是照著警察、檢察官提示的小永筆錄說的，不是自己講的。
2.依通聯紀錄，小永那天傳簡訊給小鋼後就沒有再通話了，小鋼沒有回電確認交易時間、地點，所以不能證明他們有交易。
3.警察跟檢察官都是看到小永103年10月22日傳給小鋼的簡訊，就臆測他們有海洛因交易。而且小鋼是當天「下午」才跟藥頭小丹聯絡，所以檢察官臆測小鋼「上午」收到小永簡訊後就聯絡小丹云云，實在太扯了。
4.小鋼那天上午去台中地檢署報到，以女友喝酒、要自殺為由，切結一週後再報到採尿，待到10點多、11點多才離開，有採尿紀錄卡跟小儀的證述可證。
小永跟檢察官說他絕對沒有跟小鋼合資買海洛因，所以小鋼之前說有合資購買云云，就不是真的。小永說詞反反覆覆，不能作為不利於小鋼的認定，判決無罪。
──────
補充兩個背景事實。第一，司法實務認為「合資或代購毒品」跟「販毒」是互斥的。如果認定被告是幫別人買的，只會構成幫助施用毒品罪，起訴事實1.就是如此。如果認定被告是跟別人合資，只會被追究自己的施用毒品犯行。
合資、代購的刑度與販毒相比，那可是天差地遠。第二，起訴事實2.的「大湖土地公廟」，全名是「大湖福德廟」，供奉福德正神，google地圖標示該處距離台中地檢署2.1公里，車程8到9分鐘。
辨明真相不需要舞弄法律術語，以下讓事實說話。
一、小永說103年10月22日買到的是FM2而非海洛因，警察、檢察官跟一、二審法官沒有查嗎？
(一)一審判決理由有說，小永是104年10月22日、審理中第二次作證才翻供的，警察跟檢察官根本不知道有這回事，自然無從查起。
(二)一審法院有追問小永說的買到FM2的依據。一堆白粉是啥毒品，總得檢驗才知道，有檢驗就有紀錄，如果小永翻供所述屬實，找醫院一查就知道了，但小永立馬改口說沒看到檢驗結果。儘管如此，法院還是循著唯一線索追查下去，結果警察局回覆說那段時間根本沒有對小永驗尿，否定了小永的說詞。
(三)小鋼被起訴販賣海洛因，如果事實是花海洛因的錢卻買到FM2，這點何其重要，照說不用小永翻供，小鋼自己早該大聲嚷嚷了，何以悶不吭聲？小永翻供的時機很特別，何以小鋼的反應更奇怪，一副勉強配合演出的樣子？一審法院對小永的翻供說詞確有調查，不採信也有說理。
二、小鋼的「不在場證明」，一、二審法院沒有查嗎？
(一)如果說小永在一審的翻供出乎小鋼意料，小鋼在二審的改口便是出乎所有人意料。不在場證明排除嫌疑的作用是最直接的，但小鋼在警察問的時候不說，檢察官問的時候不說，一審法官問的時候也不說，直到上訴二審才提起，實在是非常詭異的事。
(二)儘管如此，因為這項證據太重要了，二審法院還是進行調查。結果是小鋼固然有在103年10月22日上午去台中地檢署報到，但拒絕驗尿，佐以前面提到的第二個背景事實，台中地檢署到大湖福德廟車程不用10分鐘，所以小鋼先在台中地檢署報到、切結，再於9點半左右抵達大湖福德廟，客觀上並無障礙。換言之，小鋼所謂的不在場證明，實際上沒有確立或排除起訴事實的作用。
(三)小鋼的同居女友小儀作證說，103年10月22日台中地檢署的流程直到上午11點左右才走完。這話如果屬實，小鋼當然不可能在上午9點半跟小永見面。但是小儀這番說詞出現的時機有極不合理的遲延，又跟台中地檢署的紀錄不符——小鋼拒絕採尿，幹嘛待到11點——，更重要的是，小鋼、小永那天上午有見面的事，兩個人加起來講了7遍，現在竟然不交代理由就整桌翻了，所以二審法院不予採信，也是講道理、有憑有據的。相對於此，指責一、二審法官沒有詳查的人，若非昧於事實，就是別有居心。當然更可能是兩者兼具。
三、無罪判決是這樣生出來的
(一)「FM2抗辯」跟「不在場抗辯」是不可能同時成立的，因為前者以小鋼、小永確有見面為前提，後者根本否定兩人見面的事實。其實，光看小鋼在二審推出「不在場抗辯」，對小永的翻供根本不領情的表現，「FM2抗辯」被狠狠打臉，哪裡說得上疑點？更審法院容或同感，故以「不在場抗辯」作為判決基礎，再設法撇清小鋼、小永加起來說講了7遍的「有見面」。撇清的第一步是再度傳訊小永，讓他承認已經不記得那天的事。
(二)為了剷除小鋼、小永的說詞，更審判決理由六、(二)先質疑小永怎會剛好記得103年10月22日的事，六、(三)再指警察先做好小永的筆錄，拿給小鋼看，小鋼才會照著警察的提問回答；監聽簡訊內容不清不楚，是檢察官臆測小鋼、小永之間有毒品交易，拿小永的筆錄內容問小鋼，才「使被告供稱」合資向小丹購毒。整理成兩點，第一，更審法院認為小鋼在檢、警調查時只是附和小永的說詞，小永現在說不記得了，小鋼說的自然也不能當真。第二，小鋼、小永會那麼說，都是檢、警搞出來的，不是他們的本意。
(三)讀者可能會問，即便小永之前是信口開河，小鋼幹嘛配合著亂扯一通呢？再者，最高法院跟更審法院或暗示、或明指小鋼跟小永受檢、警影響，才亂說103年10月22日上午有見面云云，但他們在一審審理時還是這麼說啊！「使被告供稱」可是很嚴重的指控，不是強迫就是誘騙，難道一審法官跟檢、警一樣壞嗎？這個問題較真起來，會陷入指責一審同僚或自打嘴巴的兩難，更審法院裝聾作啞避開了。至於第一個問題，他們先說小永曾跟檢察官說「103年10月22日沒有跟小鋼合資買毒品」，所以儘管小鋼在一、二審說有合資，也不能當真；後面又說小永可能隨口附和小鋼，但這不能改變本案積極證據不足的事實。
更審判決明明對小永偵查中的證詞百般挑剔，獨獨對這段話捧信無疑，箇中奇妙，已是莫名。前面說過，販毒跟合資購毒在概念上互斥，更審判決引用的小永證詞，一審判決第195到199行有完整的摘錄，其實是檢察官向小永確認他當天跟小鋼買海洛因，而非合資。這是販毒案件的制式問答，也是起訴小鋼的基礎，更審判決卻來個掐頭去尾、移花接木。然後，前面才說「小鋼附和小永」，後頭竟可以180度大迴轉為「小永附和小鋼」，還說結論沒差？罵人不帶髒字，翻桌不需蠻力，看，真是上段。
(四)再說幾個更審判決「不疑處生疑」，白話說就是找碴的地方。
首先，更審判決說小鋼的手機在103年10月22日上午8點25分跟小丹通話，再來是下午5點5分，中間沒有，可見「小鋼接到小永簡訊後聯絡小丹，9點半交易海洛因」純屬檢察官臆測。其實一審判決已記載小鋼供稱「打公用電話」聯絡小丹，所以手機沒有通聯紀錄，不是什麼冤案破綻。
第二，更審判決質疑小永怎能剛好記得半年前的毒品交易，但小儀在時隔1年4個月才回想的不在場證詞，他們卻樂於採信！
第三，小鋼在台中地檢署的約談報告表有「女友喝酒、要自殺」等紀錄，更審法院說這就是有約談，儘管不知道費時幾何，總之小鋼不可能在9點半趕到大湖土地公廟(理由六、(四))。如果路程要半小時，推論9點半趕不到還說得過去，但這段路程不用10分鐘，「衡情被告仍不可能趕得及」，恐怕是設定小鋼揹著蝸牛殼的結果吧。
(五)比對最高法院判決跟更審判決的重點，可以發現更審判決只是把最高法院判決指謫事情變換用字遣詞，改寫而成的。司法書類的原創性不足不是新聞，這裡要請讀者注意的是，小永在更審程序的證詞，從之前翻供的誤買FM2再轉為合買FM2，其餘無甚變化，換言之，更審判決跟二審判決面對的卷證幾乎相同，卻可以得出完全相反的結論。更離奇的是，一、二審判決對小鋼、小永以及小儀說詞的駁斥，更審判決通、通、沒、有、惹。套句流行語，如果說一、二審判決對層出不窮的翻供是直球對決，那麼更審判決就是在最高教練團的指導下大玩關燈、藏球加觸身。
四、結語
有罪判決的形成是建構事證的過程，無罪判決則是拆解事證。拆解這種工作，如果可以一直換傢伙，拆不動的可以繞過去當作不存在，自然比建構容易的多。然而，大同小異的監聽結果跟毒蟲指證，碰到被告自白，就是「足以使人不生合理懷疑的補強證據」，被告否認就啥也不是，這種取捨標準，到底是加重或者減輕自白的效力？在本案義正詞嚴「監聽所得不足以認定涉及毒品犯罪」、「給我多找一些物證來」的心靈法官，碰到沒有物證、只有毒蟲證詞跟諱莫如深的監聽內容的販毒案件，駁回被告上訴的也所在多有(106台上2262、2859、2875、3027、3054)，若不訴諸運勢，又該怎麼說呢？小鋼被訴販毒案是一場魔術秀，最高跟更審法院接力展示證據可以隨意切、隨意接、隨意仆街。說真的，比啥司改國是連續劇精彩多了。
＊作者為彰化地檢署檢察官
