香港媒體大亨黎智英肯定知道，球場上被打來打去的羽毛球是什麼感受。香港政府多次以涉嫌在抗議時違反當地法律為由，逮捕這位著名民主派人士，法院也多次批准他保釋候審，使他肯定已經習慣在監獄與受到嚴密監視的住家之間來來回回。
黎智英最近又被起訴，涉嫌所謂的「勾結外國或境外勢力危害國家安全」，遭控違反中央政府最新強加實施的《港區國家安全法》（以下簡稱國安法），這已經使得過去尋常的保釋議題成為公眾關注的焦點，保釋成為了中國共產黨與香港司法系統之間持續鬥爭的直接戰場。
黎智英的國安法案件預定4月16日開審，問題是他直到出庭之前應該待在哪裡──監獄或家裡。12月31日，香港終審法院（CFA）三名法官組成的合議庭，撤銷了高等法院准許黎智英保釋、但自由須受到極度限制的裁決。終審法院的決定不是關於保釋與否的最終裁決，但為2月1日受理（律政司上訴）黎智英保釋案舖平了道路。在此期間，黎智英將再次待在監獄中度過整個1月份。
高等法院的保釋管轄權，落到終審法院手上
黎智英12月的多數時間都耗費在牢中，12月2日因頗為離奇的當地一宗欺詐指控被捕，然後在12月12日又遭指控違反國安法。直到12月23日高等法院才批准黎智英由兩起案件中保釋。從12月23日到31日，黎智英在高等法院非常嚴格的條件下持續留在家中。儘管政府向由三名法官組成的終審法院合議庭，提出對於准予保釋的異議，但政府並沒有主張黎智英違反了高等法院的條件。
我對合議庭的決定感到非常失望但不訝異。我根本不期望合議庭會使用法律上的訴訟手段，來駁回香港政府欲推翻高等法院保釋裁定的上訴，此舉本可能會讓香港岌岌可危但仍然獨立的司法機關不再是政治天堂。
我也毫不期望合議庭會做出裁定，主張高等法院有爭議的裁決不值得終審法院再全面重審一次。保釋問題涵蓋了最近出現的重大議題，包含個人自由以及關於國安法的解釋，該法第42條實際上含有不尋常的假設，以防止國安法被告人獲保釋。這些議題需要由香港高等法院進行審查，不僅是決定黎智英候審期間的自由，還是給予下級法院法官指導性判例，未來如果香港政治狀況繼續惡化，下級法院法官將不得不處理大量有關國家安全的起訴。正如合議庭法官所言，這些問題引起了關於國安法「適用範圍和作用的重大一般性問題」。
黎智英有棄保潛逃或再犯的風險嗎？
但對於合議庭堅持讓黎智英回到獄中等待終審法院召開保釋聽證庭，我感到失望。與其像現在這樣把不幸的黎智英送回監獄，合議庭本可以（維持原判）暫時加強對其嚴苛的交保條件。就像其他保釋程序的情況那樣，如果有人擔憂，身為英國公民的黎智英可能拋下在香港深耕的一切，試圖逃離該司法管轄區，合議庭可能會做出加強保釋條件的裁決，例如要求他每天向警方報到，而不是按照高等法院的要求，一周向警方報到3次。
黎智英的律師當庭建議，讓黎智英也佩戴電子儀器來追蹤行蹤，顯然是希望獲得有利的保釋判決，但檢察官卻基於一個令人驚訝的理由對此提出異議，香港政府不同於其他現代政府，在技術上並未提供電子腳環的選項。
但是潛逃似乎不是香港政府主要關切之事，儘管黎智英若像戈恩（Carlos Ghosn，日產汽車前董座）那樣，學胡迪尼（Houdini）憑空消失、從日本逃之夭夭，對於日益關注人民以各種方式逃離家園的政權而言，可謂是當眾出大糗，此外根據報導，黎智英的住家已受到警方全天候監視。
在此案中最緊要的事情是，政府擔心被告可能在家中再次犯罪，因為他正因為公然違抗國安法而被起訴，這麼做就會違反令人窒息的保釋條件。當然，黎智英在獲得交保到合議庭聽證會前的一周之內遵守了這些限制，而且如果他試圖做出有關國安法的負面評論，他的保釋裁決可能會立即被撤銷。
涉嫌觸犯國安法的待遇應等同於謀殺？
然而香港政府一直認為，由於觸犯國安法是一項可能判處無期徒刑的重罪，因此考慮保釋時，應像處理其他重大犯罪一樣對待，例如質疑，難道在等待審判之前，我們會給殺人嫌疑犯一個再次殺人的機會？這裡所指的是，言語觸犯國安法等同於社會上最令人髮指的行為──謀殺。
終審法院合議庭沒有將此案與謀殺案件相比，但是為什麼它不在必要時增加高等法院的保釋限制，並准許讓黎智英繼續留在家裡呢？為什麼不透過裁決打破微妙平衡，主張讓這名70多歲且尚未被判定任何罪行的人，受到人身自由與舒適度的部分限制？為什麼不讓他服從保釋條件，反而再次使他遭受好幾周的絕對監禁？
在仔細合理化其裁量保釋問題的管轄權限後，合議庭以潦草的方式處理了此案，其邏輯離無懈可擊相差甚遠，總結稱：「總之從原則上來說，我們不應繼續使被告人交保候審，因為這將等於認同高等法院法官裁定准許被告人保釋的合法性，這也是待決上訴的核心爭點。」但合議庭同樣也能輕易且更明智地得出相反結論，暫時拒絕交保，等同於承認高等法院推翻裁判法院最初拒絕交保裁決的效力！
在確定判決傾向時，合議庭考慮到起訴方關切的議題，即儘管黎智英在交保期間受到行動限制，並且他在恪遵限制方面留下良好的記錄，但是如果延長保釋期，他仍然有可能造成「對國家安全不可彌補的損害。」合議庭並未考慮到以下事實，即它判定還押候審的黎智英，在受到警察羈押的1個月裡仍屬無罪推定，而且他未被指控犯有謀殺罪，只是做出某些評論與批評，就遭到政府認定構成「要求」外國勢力干預香港。
做出還押決定之後，合議庭下令「上訴庭將以特殊求證的方式聆訊」，這表示它也深知判決不公正的某些後果。若合議庭下令在下一周或兩周內開庭，而不是等到2月1日才開庭，聽起來就更有說服力了。因為就雙方已經在3次開庭中作出全面陳述的議題，還做出如此慢吞吞的日程安排才能進一步討論爭議，只是證明香港司法進程常挨批慢得離譜、損害人民權益都是真的。
按北京所想的去做，或者失去司法獨立？
我很好奇，如果是法官本人而非黎智英，需要於2月1日開庭審理交保前，再承受31天羈押，博學多聞的法官們會如何爭論並做出判決。若（2月1日）進一步拒絕保釋，將意味著在（4月16日）正式審判開始之前，黎智英要至少度過75天牢獄之災，而且他很可能在漫長的審判和上訴過程中繼續被羈押。若這場艱辛的考驗結束時，結果如高等法院所裁定的那樣，黎智英被無罪釋放，共產黨和香港政府也許在接下來長達一年的時間裡，仍會繼續「在法律上」懲罰他，就算他真的無罪。
我也想知道，合議庭的決定是否在某種程度上反映了法官們的認知，即如果北京對他們處理黎智英案的方式感到不滿，根據國安法第55條，北京可以簡單地將黎智英案從香港移交到中國大陸更容易預測的法院進行審判。
在終審法院合議庭做出裁決的前幾天，作為中共中央委員會喉舌的《人民日報》刊載了一篇文章，對香港提醒送中的可能性。先是猛烈抨擊高等法院的保釋裁定之後，該文呼籲適用國安法第55條，顯然是想對香港獨立的司法機構施加最大的政治壓力。信息很明確：按北京所想的去做，或者失去對該案的所有管轄權。正當整個終審法院準備於2月1日裁量再次提出的黎智英保釋結果時，這確實是一個熱點。
＊孔傑榮（Jerome A. Cohen），紐約大學法學院教授，亞美法研究所創所所長，美國外交關係委員會（Council on Foreign Relations）亞洲研究兼任資深研究員。
＊本文原題「The Struggle Over Jimmy Lai’s Bail Is a Struggle Over Hong Kong’s Freedom of Expression」，刊於《外交家》（The Diplomat）雜誌，中文版由作者獨家授權《風傳媒》翻譯、刊登。
