例如,在美國Buxbom v. Smith.一案中,透過違約來促成挖角,即被認係不公平競爭。在該案中,原告是傳單、報紙及廣告經銷商,被告先與原告締結了兩份契約,委由原告處理銷事宜,原告於締約後隨即開始擴大營業,並召募經銷員工與管理人員,準備幫被告公司派送購物新聞。孰料被告隨即取消合約,並將原告的經銷及管理人員挖走。承審法院認定被告之行為除涉及違約外,更屬不公平競爭;因其先誘使原告協助其建立經銷網絡,於取得所需商業知識、方法與紀錄後,便終止與原告之契約並挖角;這種藉由違約來促成挖角之行為,即屬不公平競爭。
其次,挖角也同時可能涉及反壟斷責任,或稱之為掠奪性聘僱(predatory hiring)。換言之,當挖角者具有獨占力量,且其目的非在於召募人才,而係在於奪取競爭對手之營業時,即屬之。此外相對於反壟斷法,若是訴諸美國案例法(Common Law),則原告必須證明被告挖角之目的在於癱瘓原告之業務。
只是不當獲取營業秘密?還是不公平競爭?
另一個顯然與不公平競爭相關的是不當獲取營業秘密(misappropriation of trade secret),在我國於民國106年公平交易法修法後,已將原本的不當獲取營業秘密移除,並納入營業秘密法,然則在理論上,其中仍有與第25條之「…其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」競合之處。換言之,當被告明知或可得而知其營業秘密係透過不當之方式所取得時,除除將涉及侵犯營業秘密外,若其行為係屬於整個不公平競爭手段之一部,此時仍有違反公平交易法上開第25條規定之可能。
先就侵犯營業秘密部分來看,在美國,當被告未經原告明示或默示之同意,而藉由下列方式洩露或取用他人之營業秘密時,即屬不當獲取他人之營業秘密;使用不當之方式取得營業秘密。
在洩漏或使用營業秘密時,明知或可得而知其秘密係出自以不當之方式取得者,或係於負有保密義務或限制使用之前提下所獲;或者係透過其他有相同義務或使用限制者處所獲取。
在職務實質變動前,明知或可得而知其屬營業秘密,且知道其係意外或因錯誤而獲得者。
在我國新公平交易法施行後,依專家之見,似乎有將侵害營業秘密與惡意挖角區分適用法規之現象;例如,有認為公平交易委員會於舊法之相關說明,「仍可提供企業依營業秘密法請求時之參考。至於,其他涉及惡意挖角行為,則仍可受新公平交易法之規範,企業得依新公平交易法第25條,主張競爭者有「足以影響交易秩序之顯失公平之行為」而請求損害賠償或使競爭者自負行政法上之責任。」者,並分別「依公平交易法第30條、營業秘密法第12條、民法第184條第1項後段及第2項之規定,向競爭者及/或離職員工請求損害賠償外,如離職員工與企業簽訂有競業禁止條款,企業亦得依該條款向離職員工請求負擔違約責任,此外,競爭者及離職員工尚須依其違犯之公平交易法、營業秘密法受有行政及/或刑事上之處罰。」