併購為企業擴張常見的商業手段，其中又以股份收購最為頻繁，我國於民國九十一年制定企業併購法（下稱企併法），針對公司合併、收購及分割等併購手段訂定相關程序，包括決議方式、申報義務等，同時亦給予稅賦減免等優惠性措施，為我國商業發展注入一股活水。而其中有關「收購」適用的相關規定，更因近來大同公司的經營權爭奪戰，引發各界廣泛討論。
一、企併法「收購」的定義太廣泛？
依企併法第4條第4款規定：「本法用詞定義如下：四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。」可知企併法的「收購」行為其文義範圍甚廣，幾乎將所有以財產作為對價取得公司股份、營業或財產的行為均界定為「收購」。但此種廣泛的定義方式似有商榷餘地。因為依此規定，任何一位投資人只要以一定的代價取得他公司的股份，不論取得股份多寡，皆符合上述企併法收購的定義，顯然範圍失之過廣，與其他企業併購的手段，例如：合併、分割，係取得標的完整控制權的情形不同，故是否有加以限縮的必要，應有檢討餘地，以更符合企業併購是為促進組織調整及發揮經營效率的目的。
二、不論收購多少股份都有企併法的適用嗎？
如前所述，企併法第4條第4款對於收購股份的多少，並未明文規定。而主管機關與學者之間對這個問題則有不同看法。
依經濟部92年7月25日經商字第09202146940號函指出：「有關公司法第156條之規定，係指部份股份進行交換，倘為未達讓與已發行股份100%之情形，自無企業併購法之適用（本部91年5月1日商字第09102077120號函參照）」，似意指收購取得100％股權者才有企併法之適用。但有論者則認為，上開函釋的標準過於嚴苛，與企併法的立法意旨有所扞格，亦與企併法第4條第4款的文義不合，而認為有必要採取「目的性限縮」的解釋方式，考量取得多少股份將對企業組織及經營產生影響，來界定其範圍。
亦即參照我國財務會計準則公報第五號，若符合下列情形，可認為對公司產生一定控制力或影響力，故或可以此作為「收購」範圍之認定方式：
1.若取得有表決權股份逾50%，則對該公司已具備控制力；
2.若取得有表決權股份20%以上而未達50%，則通常對於公司之經濟、理財及股利政策具重大影響力；
3.若取得有表決權股份未達20%者，或可認不具重大影響力。但仍需進一步考量：
(1)持有之股份比例是否為公司股東中最高者；
(2)是否有擔任或指派人員擔任公司之總經理；
(3)是否依合資契約關係等擁有公司之經營權；以及
(4)是否有其他足以證明對公司具有重大影響力之事項等。
論者更進一步指出，因公開發行公司具股權分散的特性，故若一概以20%作為適用企併法的門檻，恐有欠缺合理性，故此時或應再參酌證券交易法（下稱證交法）關於股份取得申報之規定，分別以「取得非公開發行公司20%以上股份」，及「取得公開發行公司10%以上股份」，作為企併法「收購」的認定標準。但上開採取目的性限縮的見解，若非透過立法方式加以清楚界定，恐怕仍無法解決適用上的疑慮。
三、企併法第27條第14項「為併購目的」應該如何認定？
企併法第27條第14項規定：「為併購目的，依本法規定取得任一公開發行公司已發行股份總額超過百分之十之股份者，應於取得後十日內，向證券主管機關申報其併購目的及證券主管機關所規定應行申報之事項；申報事項如有變動時，應隨時補正之。」依其文義，除取得股份的比例有規定外，似乎尚以收購者主觀上是否是基於「併購目的」而為收購，作為適用的判斷基礎。
然而，以一個10%以上持股比例的客觀要件，加上一個以「為併購目的」的主觀要件，作為申報標準，其操作上具有相當的難度。首先是前述的老問題，到底什麼是「併購」？在「併購」的定義包含「收購」的情形下，第27條第14項的解釋似乎成為套套邏輯，變成以「收購」來解釋「併購」，再以「併購」來解釋「收購」。
其次，因為企併法沒有明文規定要取得多少股份才屬該法的「收購」，那收購者如果取得10％以上的股份，即便主觀上只是為了投資分紅，而不是為了取得目標公司的控制權，似乎也會落入必須申報的範圍。
再者，主觀上是否「為併購目的」可能處於流動的狀態，收購者在持股11％時或許沒有上開主觀的目的，但是他可能在持股12％時突然產生這樣的想法，請問此時要如何稽查收購者有無誠實申報？在收購者內心真正的想法還沒有展露出具體的動作之前，主管機關有辦法判斷收購者的主觀意圖嗎？這樣不太清楚的規範方式是否能夠發揮該條立法要求申報的目的，顯然讓人存疑。
以上是對企併法第27條第14項「為併購目的」主觀要件的質疑。但是在現行法沒有修改之前，該條規定要如何解釋才能夠發揮其效益，確實值得思考。企併法是對併購的商業活動提供一個平台，它同時要兼顧及平衡各方的利害關係，所以有論者即認為本項申報義務，推斷立法者的意旨應該是基於公開發行公司的股東眾多，股權通常分散，取得10％以上股權對公司而言，一般已頗具影響力，故為使公司經營權變動的風險可以及早使投資人及公司知悉，乃透過申報制度，使公司及投資人得據以因應。換言之，企業併購一般就是要取得標的公司的控制權，這形同娶親一般的嚴肅及慎重，而一家公司的股份如遭收購達10％以上，由於現實上即有高度遭到收購者控制的可能，因此立法者才會強制收購者加以揭露，讓公司及股東都能夠審慎思考，面對這段婚姻要採取什麼樣的立場，是要開心嫁人？還是要嚴詞拒絕？所以解釋上，似乎可以認為立法者對於股份收購是採取一個事前管制的態度，希望娶親的一方可以誠實以對，讓嫁人的一方能夠事前審慎思考。
再者，如果立法者的想法是如此，那企併法第27條第14項似乎即應解釋為，凡持股超過10％以上，即應一概被推認為具有「併購目的」，而應一律進行申報，否則不足以達成其立法目的。此時，被推定具有「併購目的」者如認為不具此目的，他就應說明其持股目的、有無參與經營的計畫、有無處分股權的計畫，必要時主管機關亦應得要求其等出具切結。如此應能將不具「併購目的」的收購者排除在外，也可以讓主管機關能夠真正有效進行監理，並符合併購是為取得標的公司控制權的立法意旨，而有助於股東及公司評估相關處置。
四、以委託書方式行使股東權，有無企併法第27條第14項的適用？
依證交法第43條之1第1項之規定，任何人單獨或與他人共同取得任一公開發行公司已發行股份總額超過百分之十之股份者，應向主管機關申報及公告，主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）就申報及公告之應遵循事項，訂有「證券交易法第四十三條之一第一項取得股份申報辦法」（下稱申報辦法）。
根據申報辦法第4條第1項規定：「本辦法所稱與他人共同取得股份，指以契約、協議或其他方式之合意，取得公開發行公司已發行股份。」同辦法第5條並規定：「本辦法所稱取得股份不以過戶為取得之要件。」；其中第4條第1項所謂「其他方式之合意」，主管機關以往曾認為包含「由本人以信託、委託書、授權書或其他契約、協議、意思聯絡等方法取得股份者」，準此，或可認為透過委託書取得股份者亦係公開收購股份之範疇。
實則，依金管會108年10月9日金管證交字第1080360509號令：「一、依據企業併購法第二十七條第十四項規定，為併購目的取得任一公開發行公司已發行股份總額超過百分之十者，取得股份應行申報之事項，準用『證券交易法第四十三條之一第一項取得股份申報辦法』規定。…」，似乎即認為透過委託書，而非實際過戶取得公開發行公司已發行股份總額逾10%者，仍應依企併法第27條第14項規定申報，此部分仍有待主管機關或司法機關進一步加以釋疑。
五、企併法第27條第15項由誰來認定「無表決權」？
針對未依企併法第27條第14項規定申報者，同條第15項規定：「違反前項規定取得公開發行公司已發行有表決權之股份者，其超過部分無表決權。」即超過10%的股份應不具表決權。但問題在於此「無表決權」究係由企併法的主管機關經濟部、申報受理機關金管會、發行公司本身或由法院來判斷，上開規定則付之闕如。
論者有認為，此時屬於私權爭議，應由有爭議的一方，即遭到剔除的一方向法院尋求救濟，換言之，公司對未經申報的部分固然可以剔除，但是否有效，仍由司法機關作最後定奪。但經濟部似乎持不同見解，依據該部109年7月9日新聞稿記載，有無表決權並不得由公司自行認定，似乎意指公司不得自行剔除認為有爭議的股權，惟該文並未具體說明在行使表決權當下，現場應由何者判斷。
至於上開金管會108年10月9日函令說明，似認為取得10％以上股份之委託書時，因準用「證券交易法第四十三條之一第一項取得股份申報辦法」，故有企併法第27條第14項之申報義務。從而，基於相同解釋，企併法第27條第15項似亦應一併加以適用。此部分自有待主管機關或司法機關加以釐清。
六、結語
綜上所述，我國現行企併法關於收購之相關規定，其內容確實尚有不盡清楚之處，但是在修法之前，能否透過解釋方法的運用，使上開規定充分發揮效用，實應為主管機關或司法機關應予釐清及解決的重要課題，以避免上開規定淪為具文，而難以維持收購者、標的公司及股東等間的利益平衡，使企併法的天秤不當的傾向任何一方。
尤其，2018年公司法修正後，該法第203條之1賦予過半董事召集董事會的權限、第173條之1允許持股三個月以上之過半股東自行召集股東會、第192條之1限縮董事會剔除董事候選人資格的權力，已然成為市場派爭奪經營權的最新利器。
我國主管機關對於金融業之市場派股東欲挑戰公司既有經營者，採行嚴格之監理制度，針對同一人或同一關係人單獨、共同或合計持有超過5%、10%、25%或50%設有不同之申報義務或事前須向主管機關申請核准之限制，凡此制度設計，使得惡意併購金融業產生一定之難度，以銀行法第25條第1項及第2項之規定為例，「同一人或同一關係人單獨、共同或合計持有同一銀行已發行有表決權股份總數超過百分之五者，自持有之日起十日內，應向主管機關申報；持股超過百分之五後累積增減逾一個百分點者，亦同。」、「同一人或同一關係人擬單獨、共同或合計持有同一銀行已發行有表決權股份總數超過百分之十、百分之二十五或百分之五十者，均應分別事先向主管機關申請核准。」，金管會就此並訂有「同一人或同一關係人持有同一銀行已發行有表決權股份總數超過一定比率管理辦法」明確規範之，反觀同樣涉及廣大投資人權益之非金融業公開發行公司，從維護公司穩定經營的層面觀之，對於股東持股資訊之揭露及監理規範上即相對不足。
基於上述，許多具有龐大資產，市值或許因為一時市場波動或產業循環導致低於淨值的上市櫃公司，就面臨市場上有實力者對其經營權虎視眈眈、蠢蠢欲動的險境，固然市場派的挑戰對公司派無疑是當頭棒喝，也是自由市場運作的結果，公司派當然要積極提升營運績效，說服股東繼續給予支持，但不可忽視的是，也有戰戰兢兢、宵旰勤勞的公司派，因為專注本業，無暇顧及也不黯股票市場運作，被市場派以取巧方式偷襲成功，強勢介入後分而食之，此現象確實引得人心惶惶，而有籲請主管機關必須正視且管制之呼聲，因此，如何適用企併法第27條，牽涉到是否可以促使收購者預先誠實且充分揭露其持股之目的，形成一道反併購馬其諾防線，給予公司派寶貴的折衝空間，相信此事切身相關所有公司派及市場派之權力消長，大同一案對企併法第27條的試煉，將深刻形塑未來我國證券市場經營權競逐的遊戲規則。
＊作者為萬國法律事務所合夥律師，共同作者黃帥升為同事務所律師
