之前寫了一篇「布莉姬特，馬克宏的妻子，狼師？」，內容大概是說對於狼師，現行法律是有法可罰的，但我們要注意，不要無限上綱，沒有法律也要硬辦，也不能為了硬辦，弄錯了修法或處罰的方向。這篇文章的最後，我提到了「更可怕的是，一波波的團體出來聲援支持時，各自講的又是另一種版本、另一種問題時，真正的爭議就會被模糊支解到一文不值了」。
很不幸，一語成讖。
司改國是會議決議將通姦除罪化、取消單獨對配偶撤告的條款。姑且不談法界人士、世界潮流支持與否，就只談司改國是會議中的廢除理由：……委員XXX提及…近期女作家和補教名師的事件與通姦罪除罪化相關，因為受性侵害者可能被嫌犯配偶提告通姦罪，為了避免受性侵害者因此不敢提告，因此通姦罪應該廢除。
女作家案變成廢除通姦罪的理由！這個邏輯我真的很不理解。我們就從幾個角度分析一下：
一、刪錯條文：刪後段就好，沒必要全刪
刑法第239條：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同」。這一條罪其實有二個罪名，第一個是「通姦罪」，指的是有配偶的人與其他人發生性關係。第二個是「相姦罪」，指的是「某人與有配偶的人發生性關係」。所以A婚外情與B發生性關係，那麼A犯了「通姦罪」，B犯了「相姦罪」。A和B都是犯罪人，都不是被害人。
如果照司改國是會議的理由，要解除的是B的痛苦，那麼只要刪除「相姦罪」就夠了，可以繼續保留「通姦罪」，讓原配可以決定一下，是要讓壞配偶得到教訓，還是維護婚姻完整原諒他。結果司改國是會議全刪了，有點太超過了。
二、一碼歸一碼：自己不同意，不會成立相姦罪
司改國是會議引用女作家的例子來修法，最大的問題是沒有搞清楚什麼樣的情況下才會成立相姦罪。
假設A有配偶，與B發生性關係，所以：
1．A強姦（或其他妨害性自主罪）B，B會成立相姦罪嗎？不會。會的話就恐怖了，強姦犯只要在強姦你之前告訴你，我有老婆了，你被強姦後就犯了相姦罪！會主張這個的根本是神經病。
2．B不知道A有配偶，同意和A發生性關係，B會成立相姦罪嗎？不會。法律上的用語是，B沒有主觀犯意。
3．B原本不知道A有配偶，發生性關係。之後知道A有配偶了，繼續發生性關係，B會成立相姦罪嗎？會。不知者無罪，知道了還明知故犯，不罰你罰誰？
4．B強姦（或其他妨害性自主罪）A，A會成立通姦罪嗎？不會。因為A沒有主觀犯意；B會成立相姦罪嗎？也不會，但B會成立強姦罪（或其他妨害性自主罪）。
5．A第一次是強姦B（或其他妨害性自主罪）的，但第二次之後有得到B同意，如何處理？A先成立一個強姦罪（或其他妨害性自主罪），然後A再成立一個通姦罪，B成立一個相姦罪。為什麼？各位應該有聽過，夫妻間也可以成立妨害性自主罪的吧，同意的時候是夫妻，不同意的時候你還是性侵。一碼歸一碼啊！做了什麼事就要負什麼責任。先同意之後才不同意，處理方式一樣。一碼歸一碼。
6．B覺得自己是不敢反抗、年紀輕不懂拒絕等的情形下和A發生關係，可能有同意但也可能不同意，A成立什麼罪？其實這是1的問題。A不會無罪可罰，仍會成立妨害性自主罪（利用權勢性侵或乘機性侵罪）。B不會成立相姦罪。
結論：B必須知道A有配偶還故意要與A發生性關係，才會成立相姦罪。
為什麼說這麼多？如果照司改國是會議的理由，B是被性侵害的，那麼B不可能會成立相姦罪，刪「通姦罪」（也許司改國是會議認為「通姦罪」包括了相姦罪）做什麼？圖利A嗎？那為什麼會有B告A強姦不成，反而成立相姦罪？還需要問嗎？B一定是被查出來是自願且知道A有配偶，這時候一碼歸一碼，成立相姦罪不是剛好而已嗎？
三、原配選擇權：原配最無辜，有選擇維護或不維護婚姻的權利
司改國是會議想檢討的，應該是一種不公平的心態吧，為什麼明明兩個人都「通姦」了，只有B成立犯罪，A不成立犯罪？
問題是，別忘了原配才是最無辜的人。A和B都犯罪了，原配為什麼不能選擇原諒呢？現行的法律是，原配可以選擇三種方式：
1．都不原諒
2．都原諒
3．只原諒配偶，不原諒第三者
少了一個「原諒第三者，不原諒配偶」的選項。基本上，這個選項通常只會出現在狗血芭樂連續劇中，現實生活中太難。
司改國是會議的決議，其實是告訴原配，你只有一個選項：都原諒（通姦罪除罪化），如果做不到，那麼例外可以給你多一個選項：都不原諒（修正刑事訴訟法，取消單獨對配偶撤告的條款）。這樣的修法比較合乎人性嗎？對最無辜的原配的保障比較足夠嗎？還是說，為了形式上的公平，必須修法增加：原配可以「只原諒第三者，不原諒配偶」的規定？
法律為什麼可以對配偶單獨撤告？大法官解釋第554號說的很明白，是為了「維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會功能，確保婚姻制度之存續與圓滿」。原配如果覺得婚姻還可以維持，那就原諒配偶，不能維持，那就選擇不原諒。任何人不能強迫無辜原配一旦發生外遇事件時，只准選擇「家庭破碎」這條路，不准選擇繼續維持家庭關係。但如果真的刪掉了通姦罪或取消單獨對配偶撤告的條款，你覺得事情爆發後，出軌配偶回歸家庭的機率會變高還是變低？
四、高額民事求償沒有用：有時候，高額民事求償比刑法更可怕
這次司改國是會議決議，認為「通姦除罪化」，改由民事賠償處理，可以避免「第三者想提告卻反而被告通姦罪」的情形。有些立委（例如：鄭運鵬）就主張「婚外情應該高額賠償」。但事實上，改成民事求償後，第三者就敢提告了嗎？
1．你敢告我，我老婆就會告你通姦，法定刑一年以下，通常不用關且可以易科罰金。
2．你敢告我，我老婆就會告你侵權，至少賠100萬
你是第三者，你選那一個？還有一點請注意，刑法只有「故意通姦」才會成立犯罪，但民法侵權行為，除了故意，過失也必須負責，實務上很多案例，通姦男女不成立通姦罪，但民事上敗訴必須賠償，可見民事賠償的更寬鬆。再說，民事求償，在法律上有二個專用名詞叫做「必要共同訴訟」、「連帶債務人」，也就是原配求償必須同時告「配偶及小三」，一樣沒有「不告小三只告老公」的選項。你確定通姦罪除罪化，改採高額民事賠償之後，第三者會勇於提告？還是他們會擔心賠償金額甚高而不敢提告？或者，更進一步，要求連民事求償的規定也刪除掉，以避免「寒蟬效應」？
五、結論
如果「通姦罪以女作家事件為理由」刪除，未來會怎樣呢？
就當作我在預言吧！放著看看未來會不會驗證。（如果通姦罪刪除的理由不是這個，那請忘了這些）
1．離婚率上升
沒有了通姦罪或取消單獨對配偶撤告的條款，改採民事賠償，你是原配，出事了，告不告民事？告了，等於把配偶和小三綁在一起（必要共同訴訟，不能只告一個人），他們共患難，這個婚姻離定了。不告，原配什麼賠償都拿不到，配偶沒有什麼誘因回歸家庭（大概會希望享盡齊人之福），家庭很難繼續美滿下去，最後還是會離婚。兩者相較利弊後，基於理性考量，原配可能多數會選擇提告民事賠償，至少有錢拿。所以，刪除通姦罪後，離婚率會上升。
2．小三和解獲利案件增加
通姦罪除罪化後，另一種可能是制度被看透後濫用，情況可能會反過來，小三不怕寒蟬效應，因為他可以提告刑事的妨害性自主，原配只能提告民事。未來如果原配想保住家庭，或許可能發生小三以提告刑事為由恐嚇原配給付一定金額，以換取配偶刑事上的清白，否則一旦提告妨害性自主，不管最後是否成立犯罪，配偶通常會失去工作、名譽。所以，小三因此獲利的和解案件可能會增加。
3．立法院增訂「騙姦罪」（或「誘姦罪」）
不可否認的，被詐騙的人，通常在當時會堅信自己是對的，事後才發現是被騙了（否則社會上不會還有那麼多電話詐騙案）。同樣的，愛情或身體的詐欺，也可能如此，當時是自願的，事後回想覺得自己當時發現是被騙的、被引誘的、甚至可能是被性侵害的。當事人會提告強姦（或其他妨害性自主罪名），但其中有些案件，可能不會成罪。
因此，在民氣可用下，對於這些不會成立強姦（或其他妨害性自主罪名）的行為，在女作家案民氣可用的情況下，立法院可能會增訂「騙姦罪」（或「誘姦罪」）。不過，本罪的要件很難制定（感情詐欺在法律些很難界定）。
4．立法院修正「與未成年人性交罪」
另一種可能，在女作家案後，未來立法院可能會修正刑法第233條「與未成年人性交罪」，將同意性交的年齡提高到20歲，以符合成年的定義，保護未成年人。因而，在未成年前，即使同意與他人性交，都會成立刑法第233條之罪。以這個方式立法，可以規避部分「騙姦罪」（或「誘姦罪」）難以制定的問題。但「兩小無猜」條款如何配套修正，將會是另一個問題。
5．簽「床前協議書」或自拍、寫日記存證的情形增多
為了避免自己未來被告妨害性自主，以後上床前應該會簽床前協議書，或者自拍存證表示雙方你情我願，沒有強姦、誘姦等不當情事。畢竟妨害性自主罪的追訴期很長（20年），不小心一點，什麼證據都沒有就準備吃牢飯。
同樣，為了避免被法院認定自己是事後後悔，以後會有很多人勤寫日記，記錄自己真的是被性侵，以備日後舉證用。
最後，據說韓國人很想改編「女作家事件」，開拍影劇作品。這不禁讓人想到，韓國人在拍攝了「熔爐」這部片後，換來的是「熔爐法案」的立法，加重了對未成年人性侵的刑責。而我們在發生「女作家事件」後，如果換來的只是「通姦除罪化」，豈不讓人唏噓？
＊作者為國家政策研究基金會高級助理研究員
