對此,何効剛回答,2002年的釋字554號,法官認為婚姻有維護人倫秩序、養育子女功能,是承載社會功能制度、不是單純個人權利展現,但此觀念在2017年同婚合法化之釋字748號已有改變了──大法官對於「結婚自由」的理解,認為婚姻自由是攸關個人人格健全發展、尊嚴維護,已從「社會責任承擔」性質轉變為個人尋找一個可以與他共同生活、互相扶持的伴侶、建立人格共同發展之可能,已從社會意義概念轉變為個人結婚的自由。
何効剛說,從釋字554到釋字748的轉變不代表婚姻的「社會性」完全消失,但確實已發生一個典範轉移,已從傳統認為「婚姻是社會單元」變成「個人要在社會生活發展人格的重要過程」,這樣的轉變可以用來回頭看「通姦罪」──
「通姦罪」相當建立在婚姻的社會價值意義上,若當今社會認為婚姻的社會意義已淡化,那釋字554認定的社會狀態已在釋字748認定的「結婚自由」有轉變。
雖然7至8成民意反對通姦除罪化,但何効剛指出,司法變遷關於社會制度不是單薄靠民調可決定,釋字748對社會變遷觀察是精準的,雖然同婚合法化有受到民意反彈,但同性配偶也步入婚姻,並沒有造成社會崩解、沒有大量產生仇恨犯罪,大法官的意義跟觀察才是社會的共識,可佐證釋字554當時認定的社會現實已有所改變。
林孟皇:通姦罪統計數據呈現性別不平等
於最後陳述時間,聲請人之一、台北地院法官林孟皇總結,聲請人的意見簡單一句化就是:,=國家不該為情緒滿足動用刑法。」林孟皇表示,雖然立法者制定「通姦罪」看似目的正當,林孟皇自己身為審判者也不曾懷疑、判了幾件,但直到做了某位職棒明星的判決,職棒明星太太拍下通姦人與相姦人影像、法院必須依法勘驗,「我開始懷疑,誰授予我這麼大的權限,去觀看他人這麼私密的影像?」
又以某案件為例,林孟皇說,通姦人跟配偶已貌合神離、因為財產無法離婚,通姦人跟相姦人也已未婚生子,小孩未來必須受到污名歧視,且夫妻也有小孩,面臨父母提告,情何以堪?
林孟皇說,傳統法律幾乎是只對妻子刻以忠誠義務,所謂通姦是規範妻子,如今我國法律的「通姦罪」從處罰有夫之婦,變成處罰「有配偶之人的性行為」,看似貫徹男女平等原則,但從學者官曉薇以法庭之友提出的報告,也由實際數據指出處罰上不僅明顯呈現性別不平等、女性受罰高於男性,通姦人跟相姦人處罰也不平等,有違憲法平等原則,影響憲法積極消除婦女歧視之意旨。
7至8成民意反對通姦除罪化 林孟皇:這是為了彰顯我憲政進步
林孟皇強調,「通姦罪」對於阻止婚姻關係傷害、對個案人際關係都是有害無益的,例如前述職棒明星案夫妻後來也離婚了。為何當台灣多數民意支持「通姦罪」,法官還要聲請釋憲,就是因為我國不只是個民主國家也是共和國家,政府權力分散在不同部門行事、受節制,人民權利才會受保障,而通姦除罪化由大法官決定、非民意決定除罪,也能彰顯憲政進步結果。
林孟皇最後強調,通姦除罪化不是認可婚外情、也不是否定家庭婚姻,而是代表人類情感要發自內心、不是刑法可逼迫;因為配偶通姦產生的焦慮與痛苦要用其他方法來處理,若單純為公眾情緒滿足以《刑法》處理,不僅侵害隱私,也無助於目的達成、有違比例原則又違憲,請大法官作為憲法守護者職責、做出748號的勇氣與承擔,宣示「國家不介入人民婚姻,自己情感要靠自己解決」。