近日來，新型冠狀病毒肺炎肆虐全球，為了防疫的需要，中央流行疫情指揮中心發給了需要居家隔離及檢疫者一個行動電話（手機），進行監控。其若其離開居住處，就會發出一封告警簡訊，要求其回覆，以掌握其去處，並要求立即回到住所。受隔離或檢疫者若不配合，立即由警察協助尋找其所在，甚至是強制隔離安置。中央流行疫情指揮中心解釋，這一個系統監控的是行動電話的訊號是否超出特定範圍，只取得訊號的位置資訊，沒有其他資訊，「符合比例原則，也符合去識別化及法規要求」。國家通訊傳播委員會代理主委也表示，發給居家隔離或檢疫者行動電話，甚至是直接監控其所使用的行動電話，進行定位，是依據傳染病防治法及個人資料保護法的規定，並不違反憲法。然而，真的是如此嗎？
我們先從《通訊保障及監察法》（以下簡稱「《通保法》」）來看。首先，《通保法》主要是為了規範執法機關以通訊監察等方式，蒐集犯罪證據。相對地，利用行動電話監控居家隔離或檢疫者，是為了使特定人與外界隔離，避免新冠肺炎傳染蔓延，維護社會大眾的生命及身體健康。是故，使用行動電話進行監控的作法，不適用《通保法》。再者，《通保法》雖然有通信紀錄（包含行動電話所在位置資訊）調取票的規定，但調取票只能向電信業者調取特定人使用電信服務「後」所產生的位置資訊，並不包括「即時」透過電信業者，取得其用戶的位置資訊。因此，利用行動電話監控居家隔離或檢疫者，沒有《通保法》的適用。
甫通過的新冠肺炎條例（全名《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》）是否能夠作為其法源依據呢？答案極可能是否定的。在這一個條例中，較有可能作為這一個處置的依據的是第7條：「中央流行疫情指揮中心指揮官為防治控制疫情需要，得實施必要之應變處置或措施。」以之作為使用行動電話監控特定人的行動的依據，幾乎不可能合於法律明確性原則的要求。詳細地來說，一個人即使位處於公眾場所，仍享有隱私權，為憲法第二二條所保護（釋字第689號解釋及最高法院在106年度臺上自第3788號判決參照）。舉輕以明重，個人於公共場所中既然都受有不受監控的權利，在私人處所中更應該也享有此一權利。隱私權並不是不能限制，但必須要有明確的法律。（釋字第443及768號解釋參照）。以新冠肺炎條例第7條作為前述電子監控的依據，並不符合法律明確性原則的要求，因為該條僅有「為防治控制疫情需要」，「必要之應變處置或措施」等極為抽象、概括文字，欠缺行政機關所得使用的手段、對象、要件及程序的規定，幾乎無法預測依據該條文，行政機關所能夠實施的措置的範圍。
傳染病防治法第7條規定：「主管機關應實施各項調查及有效預防措施，以防止傳染病發生；傳染病已發生或流行時，應儘速控制，防止其蔓延。」這一個條文是否可以作為防疫行動電話的使用呢？答案很可能也是否定的。
傳染病防治法第7條授權主管機關，為「防止傳染病發生」，得「實施……有效預防措施」，為「阻止」傳染病「蔓延」，得採取「控制」的處置。單就這一個條文的文字來說，與新冠肺炎條例第7條有著類似的問題，也就是過於抽象、概括及不明確。不過，是不是能夠併合該法第35至57條，認為其屬於「例示+概括規定」的立法方式呢？答案應該還是否定的。其中的原因在於，在「例示+概括規定」的立法模式中，概括規定所得涵蓋的事物的範圍，性質上必須要與所例示者相同或相類似，不得與例示者相異。傳染病防治法第37至57條的規定所涵蓋（例示）的防疫及檢疫措施很廣泛，但不包括對可能被傳染者實施長時間，二十四小時不間斷的所在位置的電子監控。是故，傳染病防治法並不能作為此種防疫措施的使用的依據。
相信絕大多數的社會大眾都會支持政府運用各樣的方式來防阻疫情的擴大，但這並不意味著我們就要犧牲掉對於依法而治的要求。透過更為細膩的立法，我們還是可以在法治原則下，保護國人的生命及健康。畢竟，疫情總是會過去，但對於民主法治的需要是永遠的。政府不該憑恃著人民對於特定事物的恐慌或恐懼，或是民氣可用，就忽略或漠視法律明確原則的要求。在這一個時刻，周延的立法且依照法律的授權進行各樣防疫或檢疫的措施，更能夠突顯我們對於依法而治的堅持。
＊作者為國立臺北大學法律學系教授。本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。
