葉慶元觀點：禁止出國、公布姓名，合憲嗎？

自從今年農曆春節新冠肺炎疫情爆發以來，我國政府迅速採取措施中斷大部分之兩岸交通管道，有效「阻敵境外」，贏得社會各界好評。政府食髓知味，乃以「防疫」為名，不斷地加碼採取各種措施，以展現執政魄力。

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詭異的是，這些防疫措施，幾乎都欠缺法律的明文授權，甚至可能抵觸法律的明文規定。然而，在「防疫」的大旗下，幾乎大部分的學者專家都閉口不語，選擇「順時鐘」，直到新北市政府限制中、小學師生出國，才猛然驚醒，批評違法。

面對種種批評，中央政府最經典的回應是，依據「嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例」（下稱「特別條例」）第7條，「中央流行疫情指揮中心指揮官為防治控制疫情需要，得實施必要之應變處置或措施。」

事實上，針對傳染病的防疫措施，由於限制到人民之人身自由乃至於居住遷徙自由，大法官在釋字690號解釋中，就強調相關法律的法定要件必須符合「法律明確性」之要求。亦即法律規定之意義，必須自立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，方屬合憲。

大法官在釋字690號解釋中並強調，「人身自由為重要之基本人權，應受充分之保護，對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨，惟相關程序規範是否正當、合理，除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外，尚須視案件涉及之事物領域、侵害基本權之強度與範圍、所欲追求之公共利益、有無替代程序及各項可能程序之成本等因素，綜合判斷而為認定。」大法官指出，即使是「強制隔離」措施，也應該由主管機關「參酌世界衛生組織（WHO）之意見而為符合比例原則之決定」，且主管機關為相關處分時，「亦應依行政程序法及其他法律所規定之相關程序而為之」，以保障國民行政救濟之權利。

至於公布姓名，本質上屬於行政罰法第2條第3款的「其他種類行政罰」，依據「處罰法定主義」，如無具體明確之法律依據，行政機關自不得公布相關民眾之姓名。昨日中央政府宣布，將公布前往第三級疫區國家或地區國民之姓名，即顯然欠缺具體明確之法律授權。蓋傳染病防治法第四章的「防疫措施」及第五章之「檢疫措施」，均未授權政府禁止國民前往疫區，對前往疫區之國民更無任何之處罰條款。如今，政府居然可以針對法律未禁止之行為，自行創設罰則，豈不是行政權漫無邊際、毫無羈絆？

實則，現任司法院院長許宗力大法官在690號解釋的部分不同意見書中即語重心長地指出：「人身自由是最基本的人權，沒有人身自由，其他基本權的保障都將徒託空言，所以涉及人身自由的剝奪，是否符合正當程序，都應嚴格審查。」許院長彼時更強調，「專業有無可能濫權，當然也是我們考察的重點。歷史經驗顯示，當權者以罹患精神病為藉口，以達整肅政治異己目的之事例，屢見不鮮。……請小心，臺灣進入自由民主國家之林，還只是十多年前的事，而「好客」的臺灣人民果真沒有絲毫種族偏見或歧視（例如對外籍新娘或外勞），也無須本席多費筆墨推闡。……當代憲政主義不就是建立在對權力悲觀、對權力不信任的哲學基礎上？」

從許宗力院長的部分不同意見書來看這次政府的防疫措施，筆者不禁要讚嘆許院長的高瞻遠矚。實則，政府此次防疫，在滯留武漢國民的返國權利限制部分，確實即出現「專業濫權」、「整肅政治異己」、「種族偏見或歧視」的疑慮。而目前中央政府引用構成要件及授權手段空泛不明的特別條例第7條作為防疫的「尚方寶劍」，從限制國民（師生）旅行權利，乃至於威脅公布姓名，均欠缺法律的具體授權，更沒有依照行政程序法踐行相關之法律程序，做成行政處分，而保障被限制國民行政救濟之權利，違憲情形實屬昭然。

筆者必須提醒政府，防疫固然重要，但是不能以此為由，棄法治於不顧。如果政府認為新冠肺炎之疫情業已到了必須「緊急不識法律」的程度，那與其以構成要件空泛、授權手段不明的特別條例第7條作為法律依據，還不如由蔡總統直接依據憲法增修條文第2條發佈緊急命令，並提交立法院追認，也比目前拿著雞毛當令箭，以特別條例當尚方寶劍此等破壞法治的手段來得妥當。

誠如許宗力院長所言，我國進入自由民主國家之林歷史尚淺；憲政民主法治建構不易，毀棄則僅在執政者一念之間。執政者不應持續以防疫之名，行違法毀憲擴權之實。

＊作者為中華民國憲法學會副秘書長，本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。