司改大戲近來在媒體不斷上演，關乎人民對司法正義實現情感的死刑議題竟未納入討論，反倒是普羅大眾不知所以的檢察官定位爭論不停，而且被害人得否參與刑事程序這個人人都能懂的重要議題，亦遭司法院質疑是否需要法院更多的職權介入，影響改良式當事人進行主義的架構。
話說穿了，背後的想法就是某些人士熱衷的當事人主義理念，他們多年來的司改重點，或作為反對某些改革的說帖，大體上都不脫離這個價值思維。因此，檢察官必須是行政官的理由就是其乃當事人，自不能與法官合稱司法官；法官必須消極聽訟，不能主動調查，最好再配合採取起訴狀一本制度，讓法院在審判前不能接觸卷宗證物，才更能符合在當事人主義的審判中立形象，而不管案件是否需要好好準備，始能作出適當判決。
問題只在於，當事人主義的法官形象果真符合蔡總統所宣稱的「屬於人民的司法」嗎？我們是否誤解原本效法的德國法制，搞出個變相的台版職權主義？倘若找出病灶後，是否該回到繼受母國的德國法制來尋求解藥，而非尋求異種移植？法律是一個極為精密的複雜設計，牽一髮動全身，先進法治國家各自有其完整配套，法學研究上仍排不上前段的我國可否有能力自行拼裝？
根據司法院的網頁說明，大力推動刑事訴訟改行「改良式當事人進行主義」的背景在於檢察官因人力調度問題不能切實地到法庭實行公訴，加上未盡偵查能事，濫行起訴，以致負有調查義務的法院必須像檢察官一樣地主導調查與質問被告，混淆審檢的權責分際。然而，檢察官必須到庭與履行偵查職責始能起訴，原本就是法律規定的職務義務，根本無需修法強調，該增修的應只是防止其違反職務的設計。
就此問題，2002年的修法引入德國起訴審查精神（刑訴第一六一條第二項），暫且不論是否嚴謹完善，基本上算是對症下藥。然而，同年的其他修法，則將原本的法院因發現真實必要之調查證據義務，改為只適用在公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之事項（刑訴第一六三條第二項但書），而宣稱此係考量我國的國情及歷史文化背景的「改良式當事人進行主義」。話語上聽起來，彷彿已採當事人主義，只是保留部分職權主義作為對當事人主義的改良。只是文字上新法「公平正義之維護，應依職權調查」和舊法「因發現真實之必要，應依職權調查」究竟有何不同，讓人疑惑。幾年前，最高法院101年度第2次刑事庭會議決議，扭曲文義地把法條中所謂的「公平正義之維護」限縮在有利益被告之事項為限，而引發主要來自留德背景的學界與檢察實務界的強力反彈。此一看似限制法院調查義務的典範變更，是否符合人民對法院的正義期許？又是否具有實務的可行性？著實令人懷疑。
「改良式當事人進行主義」宣稱賦與當事人聲請調查證據與詢問權利（刑訴第一六三條第一項），原本就是強制法院履行調查義務的重要手段，此在德國法上亦是如此，實在看不出有任何當事人主義或改良的意義。反倒是在立法水準上，對於當事人聲請調查的駁回基準規定得太粗略（刑訴第一六三條之二），導致法院容易忽略當事人的聲請權利。並且，法院不是偵查機關，其調查義務範圍本來就不可能、且不應如同檢警一般，從沒有證據蒐集到有充分證據，更何況依法只有檢察官在偵查中蒐集的證據，已足認被告有犯罪嫌疑時（刑訴第二五一條），法院才能受理訴訟，並進行補充性的調查；但在審理中若發現當事人顯然遺漏的證據，縱使未經當事人聲請，法院可否閉著眼睛錯失發現真實的機會，而不進行補充調查，則涉及我們對法官的期待。
亦即，一個法官可否在仍有調查證據的必要時，兩手一攤地說，「事實已明，被告有罪」，或「事實不明，被告無罪」，彷彿不是法官判被告入監，或讓被害人冤屈難伸，錯都是在檢察官或辯護人不夠盡責，這是否離民眾對法院的認知太遠了些？更何況，審判中往往出現偵查難以預料的證據，立於審判席上的法官不難發現台下當事人的舉證盲點，而要一個必須撰寫判決理由的法官不能主動澄清事實，只能靜待檢辯攻防，以形成心證，也不合理務實。
法院發現真實的意義應在於毋枉毋縱，自然不能以調查結果的有利或不利被告來決定是否調查，而應視審理中是否出現調查必要的證據情勢。舉例來說，一個發生在超商的搶案，被告提出讓法院半信半疑的不在場證明，難道法院不能主動調查檢辯雙方顯然都未注意到的超商錄影？此一澄清被告是否在現場的調查，對於真實發現有其助益，卻對真正的無罪被告有利、真正的有罪被告不利，且難以在調查前判斷有利或者不利被告。如依前述最高法院的決議，究竟是否要查？恐生疑問。因為，未必有利被告。我很擔心，懶惰畢竟是人性，法院會從省事的觀點選擇不查，再透過當事人主義的法院中立觀點，包裝自己的怠惰。若是如此，是否會因為法院的不查造成更多的被告含冤，以及更多冤屈無處可申的被害人？
很多人往往從法院調查後判決被告有罪的觀點，認為法院係與檢察官聯手打擊被告，卻忽略法院是從自主的角度發動調查，且調查亦不限於有罪事實的認定。經過檢察官的偵查篩選，絕大多數的經起訴被告都是受到有罪判決，本來就是非常合理的事情，採取當事人主義的美國與日本的有罪率，還比強調法院職權調查的德國高。因此，如果我們把重點只擺在有罪或無罪認定的事實上，根本就錯失焦點，更讓法院在決定法律效果時，恣意地不照事實認定。但是，猶如醫師對病人生命身體有保護義務，卻不等於只要病人死亡就成立醫療疏失，所以真正要處理的問題在於，如何合理地判定法院對於犯罪成立與法律效果相關事實的應調查範圍（或違反調查義務），而非把責任推給不作判決的當事人。
可惜的是，前述決議不想花功夫建立具體的法院調查義務審查基準，逕自批評法院調查事實乃是違反公平法院與無罪推定，而不知其係援用美國當事人主義理解何謂公平法院與無罪推定，再偏頗地否定源自歐陸法制的職權調查原則。
一個獨攬偵查、起訴、審判、執行權力的包青天辦案，早已受到揚棄。但包青天的廉潔正直與明察秋毫精神，卻已深植民心。人民對於法官在刑事程序的角色扮演難道只是消極聽訟，抑或應積極地扮演毋枉毋縱的角色，值得在當代法治價值與我國國情衡量中仔細思考，而不是用自我界定的無罪推定或公平法院口號來進行改革。
＊作者為成功大學法律系教
