近日李念祖律師及林孟皇法官相繼投書，批評檢察官權力過大，要求將刑事訴訟法中所有的強制處分權改為全面法官保留，亦即均由法官事前審查許可，檢察官只有聲請權。對於這樣的改革要求，其實我沒有意見，但對於其二人主張的論據，我很有意見。以下簡評之：
一、法律保留原則
所謂法律保留原則，係指國家任何侵害人民基本權的作為，均應有法律明文規定(在此不談層級化法律保留原則)，國家始得為之。憲法第8條第1項規定，『人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。』及憲法第23條規定，『以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。』其中關於『法律另定、法定程序、法律限制』，即是法律保留原則的體現，亦即對人民基本權之限制，不論逮捕、拘禁、審問、處罰或其他侵害，均應由法律明確規定其踐行之程序，並遵循此法定程序始得為之，否則人民均得拒絕。
二、法官保留原則
在過去的歷史，檢察官的出現係源自於為法官權力過大，而創設出檢察官一職，基於控訴原則，將偵查和提起公訴的權力交給檢察官，而法官則退居二線，僅被動審理經檢官提起公訴之案件，二者共同分享司法權，在司法權內互相監督，而達成分立與制衡的效果。在此之後，法官被預設為被動、中立的角色，基於公平法院的想法，為免國家公權力過度侵害人民基本權，故要求部分嚴重侵害人民基本權的公權力作為，必須由法官此公正第三人做客觀審查，確定國家之公權力作為是否符合法定程序之要件，以避免國家違法行使公權利而侵害人民。
然法官審查國家公權力作為的方式有多種，包含事前許可之審查、事中介入審查及事後救濟審查，一般我們所說的法官保留，指的是狹義的法官保留(以下均指此法官保留)，即事前許可之審查，惟事中介入審查及事後救濟審查亦屬於廣義法官保留或稱為接近法官保留之範疇，只是在決定採取何種方式，要考量的重點則以對人民侵害之嚴重性、有無回復侵害之可能、國家公權力行使效率、專業等問題，由立法做權衡考量。
三、對人民基本權之侵害均應法官保留？
由上述介紹可知，對人民基本權之侵害，必須全面法律保留，亦即均應由法律明文規定為限，但是否要採取法官保留，則不一定，例如釋字第690號解釋理由書中曰：「 強制隔離與其他防疫之決定，應由專業主管機關基於醫療與公共衛生之知識，通過嚴謹之組織程序，衡酌傳染病疫情之嚴重性及其他各種情況，作成客觀之決定，以確保其正確性，與必須由中立、公正第三者之法院就是否拘禁加以審問作成決定之情形有別。且疫情之防治貴在迅速採行正確之措施，方得以克竟其功。傳染病防治之中央主管機關須訂定傳染病防治政策及計畫，包括預防接種、染病預防、疫情監視、通報、調查、檢驗、處理及訓練等措施；地方主管 機關須依據中央主管機關訂定之傳染病防治政策、計畫及轄區特殊防疫需要，擬訂執行計畫，並付諸實施（舊傳染病防治法第四條第一項第一款第 一目、第二款第一目規定參照）。是對傳染病相關防治措施，自以主管機關較為專業，由專業之主管機關衡酌傳染病疫情之嚴重性及其他各種情況，決定施行必要之強制隔離處置，自較由法院決定能收迅速防治之功。另就法制面而言，該管主管機關作成前述處分時，亦應依行政程序法及其他法律所規定之相關程序而為之。受令遷入指定之處所強制隔離者如不服該管主管機關之處分，仍得依行政爭訟程序訴求救濟。是系爭規定之強制隔離處置雖非由法院決定，與憲法第八條正當法律程序保障人民身體自由之意旨尚無違背。」
四、李念祖律師、林孟皇法官之謬誤
１、其二人撰文主張就刑事訴訟法中之強制處分權，應全面改採法官保留，其理由僅有一個--這些都是侵害人民基本權之公權力作為。但如上所述，侵害人民基本權之公權力作為，必須有的是法律保留原則，檢察官依大法官釋字第392號解釋，為憲法第8條第1項中所稱之司法機關，本即可於法有明文下，依法定程序為拘禁、逮捕，此部分於刑事訴訟法均有明文，不再贅述。而究竟是否必須全面採取法官保留，則屬立法權衡之問題，沒有一定要或一定不要，我本身也沒有預設立場，只是其二人僅單純以侵害人民基本權為依據，並未說明依據何種考量而必須全面採取法官保留，更未考量對偵查效能的影響，逕自得出此等結論，顯然屬於跳躍性思考，有判決不備理由或理由違誤之嫌，身為法官，不可不慎。
２、林孟皇法官在文中指稱現在詐騙集團猖獗，係因檢察官權力過大，但依我的實務經驗，詐騙集團半數以上是利用法院要監管帳戶之名目，出示法院監管科之文書，要求人民交付現金，其所利用的名義是法官而非檢察官，究竟是如何得從詐騙集團的猖獗推導出是因為檢察官權力過大所致?我實在無法理解，我看到的只是倒果為因的謬論，是毫無事實根據的惡意抹黑，我看的到是一個法官居然可以不依證據，妄下斷論，這樣的法官，誰能監督。
３、李念祖律師就檢察官於偵查庭開庭一事，類比總統召見平民，認為總統都沒有權力「抗請即拘」，為什麼檢察官可以抗傳即拘?在此，李念祖律師很明顯犯了一個類比的錯誤，因為相同的情形才能做相同的類比，請問總統召見平民是在偵辦刑事案件嗎?而事實上，總統召見平民不能抗請即拘，是因為他根本於法無據，如何得與偵辦刑事案件，於刑事訴訟法有據的檢察官傳喚作為相類比。可以相類比的毋寧是法官的傳喚，一樣是在審理刑事案件，一樣於刑事訴訟法有明文規定，請問法官為什麼可以?這不是很明顯的答案嗎?何必再問。
現行制度確有缺失
１、現在刑事訴訟法制度中，檢察官尚有傳喚、拘提、通緝、具保、責付、限制住居、檢查身體、鑑定許可等強制處分權，其中傳喚僅是因為附帶未來的拘提效果，而生心理強制，其侵害人民權利較小，我認為沒有必要改採法官保留，以免浪費司法資源，至於諸位司改委員一直要檢察官走下偵查庭，我其實也無所謂，我們檢察官訊問之場所本即多變，只要能保護好我們的安全，和當事人平起平坐並無不可，讓當事人坐在上面，我在下面訊問其實也可以，大家高興就好。
２、目前拘提、通緝到案可以提審，具保、責付、限制住居、檢查身體、鑑定許可等亦得向法院提起準抗告，均具備事後救濟制度。但通緝本身，在通緝狀態中卻無從先行向法院提出司法救濟，僅能等到遭逮捕後始得提審。而具保、責付、限制住居等雖得提出準抗告，但必須於處分後5日內為之，然具保、責付、限制住居均無期限限制，是屬於長期遭限制其基本權的狀態繼續，於超過5日後，居然可以無止境的限制其基本權，只能聲請檢察官解除、等到檢察官不起訴處分後解除或等到起訴後請求法院解除，此等規範顯有不足，確實應予以修正。
３、究竟是否要全面改採法官保留，我真的沒有意見，但若真改採全面法官保留，應當妥適為配套措施，至少應該增加法官人力，並且採取相對法官保留之方式，保留檢警在緊急情況之決定權，事後再向法院陳核，否則可想見的是，當所有的聲請案件均湧入法院，強制處分專庭的法官人力恐嚴重不足，且偵查效能減低也是可預期的事情，至少在偵辦的速度上絕對會有相當程序的拖延，這些都是從通聯調取票的經驗可得的結論。
六、小結
我不反對司法改革，認識我的人都知道我很希望司法改革，但我害怕的是依據錯誤的論據，依據幻想做出錯誤的改革。學歷史很重要，但我們應該是以歷史為鑑，而不是把歷史當成現實狀況，就像我們可以以烽火戲諸候為鑑，提醒自己不要做一樣的事，但我們不應該誤以為現在還有烽火和諸候，而浪費時間去討論到底要點幾次烽火諸候才應該要來救駕，有時候錯誤的改革，比不改革還可怕，請司改委員們謹慎為之。
＊作者為台北地檢署檢察官
