這是極其不合理的實務見解，因為依照刑事訴訟法第232條規定，只有犯罪被害人才具有告訴權。但何謂犯罪之被害人，這種被害人是否有直接與間接之分? 法律未明訂，但檢察實務長年以來行之有年的見解卻是採取限縮解釋，認為只有犯罪之「直接被害人」才有告訴權。
然而，通常會因行政案件涉訟之人民，通常就是因為其權利受到行政機關或公務員，因故意或過失不法侵害其權益所致。而行政機關或公務員該等行為很可能也會涉犯刑法上涉及公務員瀆職、貪汙，乃至其他可能侵害國家法益之罪。在這種情況下，人民當然是該犯罪行為的受害人，但在刑法規範體系上，因為將法益侵害區分為國家法益、社會法益及個人法益等三種，此時人民變成了該犯罪行為之「間接被害人」，但實務見解就解釋成人民並非該犯罪之「受害人」，以致於人民就無法針對該檢察官的不起訴處分提起「再議」之救濟行為。很有可能人民在後續的行政訴訟上，在證據蒐集與舉證責任上都可能面臨極為不利的訴訟結果。
理論上，單純就法論法，從刑事訴訟法第232條之規定來解釋，犯罪之受害人是個廣義的概念，理應包括直接與間接之被害人，但檢察實務界卻長年以來均做不利於受害人之「限縮」解釋，這是典型的「司法造法」，侵害人權的不當解釋。試想，在這種實務的解釋之下，有多少的人民在行政訴訟之審理程序中就會蒙受多大的訴訟之不利益？！因其無法進一步去舉證被告機關是否真有因違法行為而侵害人民之權益，很可能其往後的整個行政訴訟程序就失去了最重要的訴訟上舉證責任之支撐點，這對當事人而言，當然會有很不利影響。但這卻是現行司法實務之現況，且是無可被挑戰的現實，實讓人感到無奈與可悲。
問題三、行政裁量之規範不細緻 進而限縮人民訴訟權
司法審判對於行政機關因不確定法律概念所生之判斷權限，原則會給予尊重，因其涉及高度屬人性與專業性之判斷，只有在例外涉及恣意濫用或者其他不法情事等情形時，司法權才會介入審查。此種論述與做法看起來四平八穩，但細究之，其實存有不少問題。所謂判斷餘地之適用情況為何，如何認定，每種情況之內涵是否完全相同，有無性質上不盡相同，而有需要差別對待之情況。這些目前司法實務上並未予以嚴格之區分，只是一味在定性的範疇內，就完全適用判斷餘地之處置方式。筆者認為這是不恰當的做法，應該更細緻的區分其內涵，並做層級化的區分與審查密度之區隔，如此才能避免不當的侵害人民的訴訟權。
司法實務目前對於所謂判斷餘地之例外審查部分，最高行政法院雖然陸續有發展出不少可介入審查的情況，但其實一般法院在適用上仍是偏於保守，且對於那些是屬於適用判斷餘地之情況，其實實務界並未發展出一套比較具體明確的規範標準。例如，以考試而言，國家考試之筆試，可以適用固無疑義，然而，由此衍生的訓練階段是否能夠適用，或者能否完全適用?尤其在實務訓練階段的考核程序能否完全適用於「判斷餘地」之全部法理? 實務界只是會囫圇吞棗的一概適用，殊不知這當中其實存在有太多人為可能操作的因素。能否完全等同於國家考試筆試之嚴謹適用，很有疑義。
筆者認為，這種情況應該比照「層級化法律保留」之法理概念，將「判斷餘地」之司法審查做更為嚴謹與明確的「層級化」的區分標準，並以之作為司法介入審查之密度標準，而不宜將太多不恰當的案例都歸類於判斷餘地加以適用，因為這樣濫用判斷餘地的情況，實質上就是在限縮人民在司法訴訟上的救濟權利，理應更嚴謹看待。筆者認為，較洽當的作法就是區分標準，讓司法審查密度可以有更細緻的差別對待，而不應以這種包裹式適用的方式來一體適用，乃至可能不當地限縮了人民應有的訴訟權限。
＊作者為E-政策網創辦人
