高思博說,他知道超出基本法體系規範之外的「不法國家」在其他時空是存在的,不過他個人仍認為,台灣的戒嚴時期是「戰時體制」,非「不法國家」。
另一位鑑定人、中正大學法律學系助理教授王韻茹則明確指出,戒嚴時期的「不合憲狀態」就讓那時候的中華民國成為「不法國家」。她回答大法官高烊輝提問時指出,司法院釋字第499號提出中華民國憲政秩序不可變動的核心,「只要統治權利特徵是跟民主憲政秩序對立的,都界定為『不法國家』。」
王韻茹在鑑定意見中強調,我國處理轉型正義最大的問題,在於憲政秩序在形式上完全沒改變過,法律秩序沒有斷裂;她從國家「有義務回復人民受損的基本權」來論述轉型正義,「當我們承認國家有這個義務時,在權力分立的狀況下,要能怎麼完成?就需要不同的國家權力的配合。」
李、杜2案依法不得上訴 鄧衍森提「立法裁量權」解套
李媽兜、杜孝生的後人都曾向「戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會」申請補償遭拒,而因兩人都受軍法審判,受制《國家安全法》有關不得上訴、抗告的條文而無法平反。聲請方以立法機關怠惰,聲請大法官宣告相關條文違憲,司法院等機關代表的相對方則認為,立法者有權決定法律內容。
鄧衍森建議大法官,處理這問題不應陷入權力分立原則,而以此使用立法裁量權概念,這個概念等於將得到相關條文合憲的結論,應超越權力分立的理論,從憲政主義的角度思考,以增進釋憲的功能,行政權或立法權在違憲審查完成前,也應積極研擬或提案關於國家履行回復義務所需之法律案,修正不當法律。
王韻茹說,她同意各個權力機關都有責任,就李媽兜、杜孝生這兩案,立法者已有立法形成,大法官有義務了解相關法規有無滿足基本人權保護義務。