2019年3月12日鴻海集團董事長郭台銘召開記者會，針對微軟（Microsoft）在同年月5 日於美國加州北區聯邦法院對鴻海提起的「未支付專利權利金」訴訟案做出回應。郭董在記者會痛批「你微軟和Google去告，你不敢跟它收費，反過來跟品牌廠收費，跟代工廠收費，這是微軟的霸權心態。」 又說「這個延宕8年案子，卻選擇這個時機出手，懷疑微軟利用中美貿易戰，施『敲山震虎』之術」。
郭董這番話令人回想起鴻海在台灣對連接器產業行使專利權的策略與手段。十幾年前鴻海選在某連接器廠商掛牌上市前夕，控告其專利侵權，除提供二億元新台幣請求法院假處分外，尚在「公開資訊觀測站」指摘該廠商為「惡意競爭、企圖混淆市場」、「違法投機廠商」、「不肖仿冒廠商」等語（當年鴻海尚因此爭議被公平交易委員會認為是連續於公開網站以貶抑競爭者營業信譽之文字、陳述或散布專利爭議，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，處罰鍰新臺幣156萬元。）。若再觀察鴻海對USB 3.0專利權的索取權利金方式，微軟更是遠遜於鴻海。
郭董對微軟的公開指控，有若干觀念值得商榷，部分論者意見亦似是而非。筆者從專利相關理論及實務出發，就天下雜誌〈9頁訴狀暗藏絕招微軟如何對鴻海人格謀殺〉一文所整理的四點爭議，提出不同看法1。
爭議一：微軟不是告鴻海侵權是要求履約？
先說結論，如果鴻海沒有侵害微軟的專利權在先，為何要簽訂專利授權協議？可見鴻海也同意已使用微軟的專利，雙方間始有簽訂保密專利授權協議的事後補救動作。所以這件爭議本質上仍是專利侵權的問題。因侵權而簽約，簽約後不履行協議與爭執是否侵害專利，何者行徑更可議，讀者自有公評。
試舉一例：房客無權占用房屋在先，房屋所有人發現後，房客承認房屋所有人的所有權，為了能繼續使用房屋，故簽署租約，之後卻耍賴不付租金，再批評屋主是霸權心態？
房屋所有權人對積欠租金的房客在法律上可以終止租約要求遷離，或依租約要求給付租金；回到本件鴻海與微軟的爭議，同樣的，微軟也可以主張鴻海侵害專利並禁止其使用，或要求鴻海履行協議給付權利金。微軟選擇維權的方式主要是舉證難易與訴訟成本的考量。
爭議二：為什麼選在中美貿易戰時才出手？
郭董說這個延宕8年案子，卻選擇這個時機出手，懷疑微軟利用中美貿易戰，施「敲山震虎」之術。真正目的是想向中國第一大手機品牌華為索取Android的專利授權金，但又擔心得罪中國客戶、網民，因此「轉而面向弱小的台灣，逼迫台灣代工廠，代他們收取轉付」，所以鴻海成為代罪羔羊云云；天下上開文章亦引述某位律師的意見，附和鴻海說「郭台銘的話有一定道理。其實微軟可以更早出手。它在2018年3月就已經發了形同最後通牒的『Escalation notice』給鴻海。」，所以他猜測「很可能因中美貿易戰加劇，與中國關係密切的鴻海，在美國形象直直落，微軟因此伺機出手。」。
是否真如郭董所言？我們還是先回到微軟起訴鴻海的案件，依據微軟的起訴書記載：
2010年起微軟與鴻海雙方就開始談判協商授權事宜，最終於2013年4月1日簽訂機密專利授權協議（Confidential Patent License Agreement），並溯及2013年1月1日起生效，允許鴻海使用微軟的專利技術，得製造、委託製造、使用、銷售或其他處分特定授權產品（Covered Products）；同時定義非授權產品即鴻海不需要給付權利金之產品。
雙方簽約後，鴻海只提出一份2014年度的不確定權利金報告，雖經微軟幾度催討，鴻海仍堅拒提供任何權利金報告。
2017年3月1日微軟正式行使契約上的稽核的權利，鴻海幾經拖延始同意微軟指定的Deloitte會計師事務所，但仍拒絕提供任何資料，也不讓Deloitte會計師進入鴻海公司進行稽核。
2018年3月21日微軟發出Escalation Notice要求鴻海以誠信協商解決爭議，鴻海還是不理會。
2019年3月微軟向加州聯邦地方法院聖荷西分院起訴。
從上面的時序看來，雙方契約在2013年1月1日生效，依約鴻海就應每年提出權利金報告，但鴻海僅於2014年1月30日提出權利金報告，自2015年後即未履約，歷經2-3年的催促，未獲鴻海回應，微軟方於2017年啟動合約上的稽核程序，鴻海同年10月同意微軟選任之稽核會計師，但卻拒絕提供資料與同意會計師進入鴻海稽核，微軟在半年內即2018年3月21日發出Escalation Notice要求協商解決爭議。以上情事都發生在美國總統川普2018年3月22日對中國啟動貿易制裁之前，如何能說微軟要求權利金是趁中美貿易戰出手？微軟經一年協商不成，而在2019年3月起訴，從整個爭議過程看來，微軟是按部就班的行使契約上權利，看不出來有利用何種特別時機或考慮國際局勢的情形。
再說中美貿易戰勝負未分，目前很難判斷對誰有利或不利。姑且不論中美貿易戰對微軟或鴻海的產業地位有何影響，任誰也不會認為中美貿易戰會對微軟或鴻海的營業或財務狀況造成急迫或陷於危險，甚至是影響任何一方的實力。更何況，訴訟輸贏在於法律關係及建構此法律關係之事實與證據，不在於時局與情勢。
既然微軟主張鴻海違約請求其履行權利金報告義務、稽核義務，並令其交出帳簿與記錄，當然會要求賠償權利金及其利息之損害、負擔訴訟費用及律師費，包括判決前後之利息，以及法官認為適當的其他救濟。所以本案勝負在鴻海有無違約之事實及證據。在鴻海的記者會上，沒看到郭董否認微軟的起訴書所指控的事實，也沒看到他主張微軟的專利有瑕疵，很遺憾的，我們只看到郭董充滿情緒而不理性的言語。
爭議三：代工廠有沒有付權利金的責任？
任何有智慧財產權基本常識的人都知道，代工廠其代工就是製造，是製造就屬於專利權的內涵，只要製造的產品落入請求項（專利權）即構成侵害專利權，必須取得專利權人的同意，如簽有授權合約就必須依約給付權利金。
「智慧財產權由品牌廠負責，不關代工廠的事」這個命題以專利法而言是不正確的，也從未被各國法院支持過。各國專利法皆規定專利權人得禁止他人製造、銷售、使用專利產品。專利權人得對製造者、銷售者或使用者之全部或其中任一人行使權利；就同一產品，只要其對其中任何一人行使權利取得對價，其權利即耗盡，不得再向其他人行使。
所以微軟是否向品牌廠即銷售者請求，或對代工廠即製造者請求，微軟有權決定。實務上品牌廠及代工廠如何決定分擔專利侵權責任，概由二者的市場地位與力量而定，通常二者以契約規範，專利權人無必要干涉。權利人既然可以決定對品牌廠或代工廠行使權利，請求智慧財產權被侵害的賠償責任，則當代工廠被專利權人追訴時，自不得以其與品牌廠之代工合約約定主張不負侵權賠償責任。
微軟告錯對象了嗎？郭董一直強調微軟告錯對象了，他認為「微軟主要告的是使用Android系統的手機。因此，真正的被告，該是鴻海子公司、香港上市的富智康。因為小米等Android系統的手機代工由富智康負責，鴻海主要生產採用iOS的蘋果手機。因此，基本上Android跟鴻海沒有直接關係。」。
但如前所述，微軟起訴主張的是鴻海違反與其訂定的機密專利授權協議，所以是否告錯對象，端視鴻海是否為該協議書的簽約人？這個答案不答自明。簽協議書的不是鴻海子公司富智康吧！
郭董說微軟應該告富智康的理由是「因為小米等Android系統的手機代工由富智康負責，鴻海主要生產採用iOS的蘋果手機。」，此理由是否成立，取決於鴻海簽署的機密專利授權協議書是否包括其子公司或關係企業，以及未授權產品（Uncovered Products）的定義是否涵蓋iOS。依筆者之經驗，微軟與鴻海所簽署專利授權協議書是否包括鴻海之子公司或關係企業，答案應該是百分之百肯定。至於iOS系統的手機是否在未授權產品，而為授權專利所涵蓋，並進一步研究是否落入授權產品之列？則因該專利授權利協議是機密未公開，目前無從得知而判斷。
富智康董事會代理主席池育陽稱「品牌廠要求不要付錢給微軟。」，又說「關於這件事情，我們所有客戶都正式要求我們，不能代替他們協商和支付，也不能透露產品相關訊息給微軟，」等語，令人咋舌。
合約是簽約當事人間的事，除合約另有約定外，必須自行履行義務並承擔責任，不能由他人代勞，更不能因他人的要求，甚或與他人的約定，而能免除合約上的義務或責任，這是商場交易的AＢＣ。把「不能代品牌商協商或支付」解釋為「品牌商要求代工廠不要付權利金」，恐怕是誇張了。
不過，池育陽說對了一件事「合約內還有一個『排除條款』，如果品牌客戶與微軟已另有協議，已經交了授權金就可以排除。」。這就是本文前述專利耗盡的情形。至於是不是所謂的「unlicensed device」，則要看是否符合「unlicensed device」的定義。
又郭董主張微軟應告Google，認為「微軟不敢跟它收費，反過來跟品牌廠收費，跟代工廠收費，這是微軟的霸權心態。」。就專利法而言，這是離題的言論。Android 系統是Google開發設計的，而開放或授權供人使用，該系統如果落入微軟所主張的授權專利，在法律上開發或設計者並不必然侵害專利權。專利法給予專利人的權利只是禁止他人製造、銷售要約（offer for sale）、銷售或使用的行為。所以微軟可不可以告Google，要看Google 是否存在任一前述四種行為。縱使Google 在開發中有使用到微軟的專利，告不告也是微軟的權利。在專利法上，專利權人並不會因選擇告某人不告他人，就喪失其專利權。
爭議四：常被忽略的「查核條款」 成為殺招？
稽核條款是智慧財產權授權交易的一般條款，是履行給付權利金執行條款，如果沒有稽核條款，授權契約算是白簽了。以本案為例，如果鴻海只給了微軟2014年的權利金報告，後續就不繳交，微軟就無從知悉鴻海應給付的權利金，如何能收取權利金？
任何授權交易只要其權利金是依製造或銷售數量計算，就會有稽核條款的設計，這不是什麼「殺招」，僅是擔保合約履行的執行條款，也許只有對不誠信履約者才稱的上是「殺招」吧！所謂「微軟很可能就已經成功地對於鴻海進行了一次完美的人格謀殺。」等語根本是無稽之談。如果稽核條款對鴻海的商譽有影響的話，恐怕也是自招其禍。微軟花了數年的努力仍 然得不到依約應給的權利金報告，怎能期待任何人相信鴻海在訴訟中將自行提出可信的資料，或許這也是微軟要求進行「法院監管的證據開示程序」（court-supervised discovery）的理由，由法院命令鴻海提出相關資料，如果不依法院命令，則可能構成藐視法庭罪。
結論
無論是微軟或鴻海對本件爭議都有其策略考量，如果微軟的策略是依照法律及契約合法、合理的提出，鴻海只是以訴諸愛台灣、池魚之殃等情緒性言論回應，是禁不起理性的檢驗。如果郭董的發言也是鴻海的企業策略之一，回想起鴻海向來在業界的霸氣，今竟反稱微軟霸權心態，真是啼笑皆非。
註：
1本文引述天下雜誌乙文所引用之郭董及相關人士的言談內容及撰文者之部分觀點：陳良榕、黃亦筠。取自９頁訴狀暗藏大絕招，微軟如何對鴻海「人格謀殺」，天下雜誌，民國108年3月15日，引用其中部分文字內容。
＊作者為台科大專利研究所教授退休，史丹福法學院博士，曾任宏碁電腦法務長。
