幾年前，一位小偷被屋主勒斃的案件，第一審法院近日判決屋主防衛過當，成立過失致死罪，雖輕判屋主三個月有期徒刑，還給予緩刑，既不用關也不用罰錢，仍引起一片譁然。接踵而來的民事賠償，才是屋主要頭痛的。闖空門的小偷，被恰好伴孕妻返家的屋主發現，其稱護妻心切，施展柔道制伏小偷，卻勒到送醫不治。
什麼是正當防衛？刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」基於「法不必對不法屈服」的精神，刑法允許人民對抗現在不法的侵害，就算造成損害也不必負刑責。日本刑法第36條也有類似規定，德國刑法除第32條訂有正當防衛外，還在緊鄰第33條明白規定，若防衛者基於「慌亂、恐懼、驚嚇」而有防衛過當的時候，仍然可以阻卻違法。甚至於，在憲法允許人民持有槍枝保衛自身的美國或其他英美法國家，屋主遇到歹徒闖入家中，允許屋主基於保衛家園目的，對於入侵者行使武力，事後得以「堡壘原則（Castle doctrine）」主張免責。
回歸本案，小偷正在家裡working stay，屬於「竊盜罪」的現行犯，屋主依法逮捕小偷現行犯，行使武力是「依法令之行為」，可以阻卻違法。法官也認為小偷躲藏家中，於不知小偷是否攜有凶器情況下，一旦脫逃可能對孕妻造成威脅，認定屋主與小偷扭打及壓制行為，是必要的防衛手段。然而，法官最終認為屋主自承小偷已經手發抖、臉發白，不應再從事類似的壓制行為，認為此種狀況下，就是過當的防衛行為。法官在推論過程中，是否有考量了屋主慌亂或驚嚇的立場呢？
屋主基於「正當防衛」或「依法逮捕」的意思，客觀上以勒住小偷的方式等待警察到來，這是可以想見的，主張正當防衛及逮捕小偷，這部份較無爭議。是否勒太用力？是否勒太久？是否沒注意小偷的身體狀況？才是本案出問題的爭議點。實際上，人命關天，不能說小偷的命就不關天。至於小偷是否吸毒或有前科，不影響人命關天的看法，屋主若過失弄死小偷還是要負責的。但是，像這類型的過失認定，除了嚴謹的刑法理論外，更重要的，案發當時寫實的情景是否有躍然法庭之上？否則將淪為紙上作業，難免落人口實。同樣的實景，看的角度不同，就會有不同的觀點。於本案，法官看到小偷已被打趴處於弱勢方，壓制力道過重所生的損害，認為屋主要負責。可是，屋主心裏想法所表現於外在的相關行為，會影響其壓制動作正當與否的判斷。屋主已制伏小偷，若出於氣憤而猛力續勒，成立傷害致死或是過失致死罪，並無爭議。然若屋主制住小偷後，基於荒亂不知所措的想法，腦中念頭只知勒住小偷等警察來，才是保護孕妻或己身之道，這種防衛者基於「慌亂、恐懼、驚嚇」而有防衛過當的時候，應論以無罪。
提供實務經驗供予參考，我有過類似屋主的經驗，也是和老婆一同回家，她手上還抱著小貝比。開門進去後，發現浴室有聲音，猜想有小偷，什麼拿椅子擋在門口、考慮搏鬥手段、會不會勒昏小偷……我都沒想到。當時心裡萬般無奈與緊張，趕緊叫老婆抱著小孩躲到一旁，硬著頭皮拿著棒球棍，打開浴室的門，赫然看到一個蜘蛛人。他說：「在練習攀爬，不小心掉進來，隨意參觀！」我故作靜鎮定說：「參觀完，可以走了吧！」我就拿著棒球棍護送小偷出門。小偷竟然跟我說：「再見！」前後經過就這樣。想到打死小偷，我家會變凶宅，而且可能被認為過當防衛，到時還要賠償小偷的家人。如此經歷，使我能稍稍體會本案屋主的心裏狀態，但重點仍在於他是否有預見勒死小偷的可能性？若無法依現場的跡證，對屋主有放開小偷的期待可能性。此時，刑法有套理論，叫作無期待可能性，即若不能期待屋主採取其他作為等待警察的到來，應該判決屋主無罪。
再回到本案，屋主勒住小偷等待警察來的想法，應屬正常，屋主沒有拿刀棒殺打竊賊，只是徒手制伏等警察來。過程時間相當短暫，勒住小偷合於正當防衛或逮捕現行犯的客觀手段，應該阻卻違法或免除責任。在其他過當防衛的案例，多屬小偷已逃到屋外，屋主仍持刀棍追砍打踢之類的情形。人在急迫緊張的時候，很難想到過當防衛的問題。記住，若非出於惶恐、慌張、驚愕等情況而有過當防衛的行為，還是難逃被判刑的命運。再切記，遇到小偷，行禮如儀放他走吧！看看這位屋主，官司打不完哪！ （相關報導： 國發會民調：88％反對廢死、84％支持唯一死刑 ｜ 更多文章 ）
＊作者為陽昇法律事務所所長
